"Бизнес-адвокат" №3,4 2006

Правовой режим адвокатской тайны

Юридическая наука под правовым режимом понимает особый порядок правового регулирования, выражающийся в определенном сочетании юридических средств и создающий желаемое социальное состояние и конкретную степень благоприятности либо неблагоприятности для удовлетворения интересов субъектов права.

Основные признаки правовых режимов состоят в том, что они:
1) устанавливаются в законодательстве и обеспечиваются государством;
2) имеют цель специфическим образом регламентировать конкретные области общественных отношений, выделяя во временных и пространственных границах те или иные субъекты и объекты права;
3) представляют собой особый порядок правового регулирования, состоящий из юридических средств и характеризующийся определенным их сочетанием;
4) создают конкретную степень благоприятности либо неблагоприятности для удовлетворения интересов отдельных субъектов права.

В зависимости от того, какие средства (стимулы или ограничения) доминируют в правовом режиме, он может быть либо стимулирующим, либо ограничивающим.

Правовой режим сведений, составляющих адвокатскую тайну, является ограничивающим режимом, призванным выполнять особые охранительные и защитные функции, связанные с реальным обеспечением конфиденциальности отношений адвоката с доверителем.

Гарантия конфиденциальности отношений адвоката с доверителем является необходимой составляющей права на получение квалифицированной юридической помощи, как одного из основных прав человека, признаваемых Конституцией РФ и международно-правовыми нормами (ст. 48 Конституции РФ, ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах, ст.ст. 5 и 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод).

Международно-правовые акты, определяющие роль адвокатов в жизни общества, в части проблемы обеспечения адвокатской тайны, указывают следующее.

В Основных положениях о роли адвокатов (принятых VIII Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 г. в Нью-Йорке) закреплено: правительства должны признавать и соблюдать конфиденциальность коммуникаций и консультаций между адвокатом и клиентом в рамках их отношений, связанных с выполнением адвокатом своих профессиональных обязанностей.

Согласно Основным принципам, касающимся роли юристов (приняты 7 сентября 1990 г. VIII Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями), правительствам надлежит признавать и обеспечивать конфиденциальный характер любых консультаций и отношений, складывающихся между юристами и их клиентами в процессе оказания профессиональной юридической помощи.

В соответствии с Указом Президента РФ от 6 марта 1997 г. № 188 "Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера", к сведениям, связанным с профессиональной деятельностью, доступ к которым ограничен, отнесена адвокатская тайна.

В.И. Даль трактует глагол "таить" как "скрывать от других, содержать в скрытности, в неведении от кого-либо, в сокровенности, хоронить; не говорить чего, не сказывать, не показывать; отпираться, запираться, лгать".

В последние годы тайна как правовое явление все чаще становится объектом научных исследований. Считается, что тайна - это один из важнейших институтов, определяющих соотношение интересов личности, общества и государства, частного и публичного права, основания и пределы вмешательства государства в негосударственную сферу, степень информационной защищенности в Российской Федерации.

Понятие адвокатской тайны и ее содержания дано в ст. 8 Федерального закона от 31мая 2002 г. № 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (далее - Закон об адвокатуре или Закон): адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю.

Кодекс профессиональной этики адвоката от 31 января 2003 г., обязанность по соблюдению которого возложена на адвокатов ст. 7 Закона об адвокатуре, к таким сведениям относит:

- факт обращения к адвокату, включая имена и названия доверителей;

- все доказательства и документы, собранные адвокатом в ходе подготовки к делу;

- сведения, полученные адвокатом от доверителей;

- информацию о доверителе, ставшую известной адвокату в процессе оказания юридической помощи;

- содержание правовых советов, данных непосредственно доверителю или ему предназначенных;

- всё адвокатское производство по делу;

- условия соглашения об оказании юридической помощи, включая денежные расчеты между адвокатом и доверителем;

- любые другие сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи.

К сведениям, составляющим адвокатскую тайну, также относится информация, полученная адвокатом в процессе его профессиональной деятельности, не только в отношении клиента, но и любых других лиц (Определение КС РФ от 8 ноября 2005 г. № 439-О по жалобе граждан С.В.Бородина, В.Н.Буробина, А.В.Быковского и других на нарушение их конституционных прав ст.ст. 7, 29, 182 и 183 Уголовно-процессуального кодекса РФ).

Все эти сведения, перечень которых, очевидно, не носит исчерпывающий характер, являются объектом адвокатской тайны.

Источниками сведений, составляющих адвокатскую тайну, являются:

- собственно адвокат, которому эти сведения сообщены доверителем, или получены в процессе оказания юридической помощи;

- работники адвокатских образований, которым такие сведения стали известны в связи с исполнением ими трудовых обязанностей;

- документы, созданные адвокатом в процессе оказания доверителю юридической помощи (ходатайства, заключения, справки, переписка адвоката с доверителем, иные документы аналитического характера, подготовленные адвокатом);

- предметы и документы, которые были переданы доверителем адвокату для их изучения на предмет выработки правовой позиции, и/или их представления в правоохранительные органы или в суд в обоснование позиции по делу.

Документы, содержащие сведения, составляющие адвокатскую тайну, находящиеся у адвоката, могут быть на традиционном бумажном носителе, в электронном или другом виде, позволяющим их сделать доступными для человеческого восприятия с помощью технических средств.

Субъектами правоотношений в области адвокатской тайны являются:

- доверитель - лицо, обратившееся к адвокату за получением юридической помощи;

- адвокат - лицо, получившее в установленном порядке статус адвоката, имеющее право осуществлять адвокатскую деятельность, а также помощники и стажеры адвоката, иные сотрудники адвокатских образований, которым стали известны сведения, составляющие объект адвокатской тайны;

- третьи лица - лица, которым доверителем не сообщались соответствующие сведения, и от которых такие сведения должны быть сокрыты.

В силу положений законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре, уголовно-процессуального законодательства, других законодательных положений сведения, составляющие адвокатскую тайну, приобретают особый правовой режим.

Правовой режим адвокатской тайны для адвокатов и третьих лиц, создающий гарантии конфиденциальности отношений адвоката с доверителем, заключается в установленных запретах и ограничениях, как для самого адвоката, так и для иных лиц.

Запреты адвокату на разглашение сведений, составляющих адвокатскую тайну

Адвокату запрещено разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием ему юридической помощи, без согласия доверителя (ст. 6 Закона об адвокатуре).

Адвокат не вправе давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением профессиональных обязанностей (Кодекс профессиональной этики адвоката).

Обязанность по сохранению адвокатской тайны распространяется на помощников и стажеров адвоката, а также иных сотрудников адвокатских образований (ст. ст. 18, 27, 28 Закона).

Адвокаты, осуществляющие профессиональную деятельность совместно на основании партнерского договора (адвокатское бюро), при оказании юридической помощи руководствуются правилом о распространении тайны на всех партнеров (Кодекс профессиональной этики адвоката).

Адвокат не может использовать сведения, составляющие адвокатскую тайну, в личных целях, для выгоды третьей стороны, или в ущерб клиенту.

Адвокат обязан хранить сведения, составляющие адвокатскую тайну бессрочно (Кодекс профессиональной этики адвоката).

В целях сохранения профессиональной тайны адвокат должен вести делопроизводство отдельно от материалов и документов, принадлежащих доверителю. Материалы, входящие в состав адвокатского производства по делу, а также переписка адвоката с доверителем должны быть ясным и недвусмысленным образом обозначены как принадлежащие или исходящие от адвоката (Кодекс профессиональной этики адвоката).

Без согласия доверителя адвокат вправе использовать сообщенные ему доверителем сведения в объеме, который адвокат считает разумно необходимым для:

- обоснования своей позиции при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем;

- своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному производству или уголовному делу (Кодекс профессиональной этики адвоката).

Запреты третьим лицам на получение у адвоката сведений, составляющих адвокатскую тайну

Адвокат - это ключевая фигура разрешения правовой ситуации. В силу его профессиональных знаний, опыта и правового статуса он, обладая необходимыми сведениями, вырабатывает тактику и стратегию защиты интересов доверителя (всеми не запрещенными законами средствами) и ее реализует. Тем самым адвокат становится ключевым звеном оказания доверителю юридической помощи.

Статья 18 Закона об адвокатуре содержит запрет истребовать от адвокатов, а также от работников адвокатских образований, адвокатских палат или Федеральной палаты адвокатов сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам.

Статья 8 закона об адвокатуре устанавливает запрет на вызов и допрос адвоката в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием.

Уголовно-процессуальное законодательство устанавливает аналогичное правило в отношении сведений, которые стали известны адвокату в связи с осуществлением его профессиональной деятельности. Так, адвокат не может быть допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи. В отношении сведений об этих обстоятельствах адвокат наделен свидетельским иммунитетом (п. 40 ст. 5, пп. 3 п. 3 ст. 56 УПК РФ).

Конституционно-правовое истолкование запрета допрашивать адвоката о ставших ему известными обстоятельствах дела, в целях целей реального обеспечения адвокатской тайны, дано в Определениях Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000 г. № 128-О и от 6 марта 2003 г. № 108-О.

Сформированные в них правовые позиции в соответствии со ст. ст. 6, 79, 80 и 87 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" являются общеобязательными и действуют непосредственно.

Первая. Юридическая помощь адвоката (защитника) в уголовном, административном и гражданском судопроизводстве не ограничивается процессуальными и временными рамками его участия в деле при производстве расследования и судебного разбирательства, она включает и возможные предварительные юридические консультации.

Вторая. Адвокат освобожден от необходимости давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с выполнением обязанностей защитника или представителя. Тем самым обеспечивается конфиденциальность сведений, доверенных подзащитным адвокату в связи с выполнением последним своих профессиональных функций (адвокатская тайна). Это правило действует вне зависимости от времени получения адвокатом сведений, составляющих адвокатскую тайну, и не ограничивает их сведениями, полученными лишь после того, как адвокат был допущен к участию в деле в качестве защитника обвиняемого.

Запрет допрашивать адвоката о ставших ему известными обстоятельствах дела распространяется на сведения, полученные им также в связи с осуществлением защиты подозреваемого. Защитник не вправе разглашать сведения, сообщенные ему как в связи с осуществлением защиты, так и при оказании другой юридической помощи.

Третья. Освобождение адвоката от обязанности свидетельствовать об обстоятельствах и сведениях, которые ему стали известны или были доверены в связи с его профессиональной деятельностью, служит обеспечению права каждого на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени (ч.1 ст. 23 Конституции РФ) и является гарантией того, что информация о частной жизни, конфиденциально доверенная лицом в целях собственной защиты только адвокату, не будет вопреки воле этого лица использована в иных целях, в том числе как свидетельство против него самого (ч. 1 ст. 24, ст. 51 Конституции РФ).

Четвертая. Освобождение адвоката от обязанности свидетельствовать о ставших ему известными обстоятельствах в случаях, когда это вызвано нежеланием разглашать конфиденциальные сведения, не исключает его право дать соответствующие показания в случаях, когда сам адвокат и его подзащитный заинтересованы в оглашении тех или иных сведений.

Статья 18 Федерального закона "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений" устанавливает запрет сотрудникам мест содержания под стражей слышать беседу адвоката и его клиента.

В соответствии с п.93 Минимальных стандартных правил обращения с заключенными, принятых 30 августа 1955г. в Женеве на Конгрессе ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями, одобренных Экономическим и Социальным Советом в его резолюциях 663 С (XXIV) от 31 июля 1957г. и 2076 (LXII) от 13 мая 1977г., свидания заключенного с его юридическим советником должны происходить на глазах, но за пределами слуха сотрудников полицейских или тюремных органов.

Право задержанного или находящегося в заключении лица на его посещение адвокатом, на консультации и на связь с ним без цензуры и в условиях полной конфиденциальности предусмотрено Сводом принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме, утвержденным резолюцией Генеральной ассамблеи ООН от 09 декабря 1988 года № 43/173 (принцип 18).

Европейским судом по правам человека право обвиняемого на конфиденциальность свиданий со своим защитником рассматривается в качестве одного из основных требований справедливого судебного процесса в демократическом обществе, вытекающих из положений пп. "с" п. 3 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. В частности, в решении Европейского суда по делу С. отмечается, что "если адвокат не имеет возможности связаться со своим клиентом и получить от него конфиденциальные инструкции, не подвергаясь надзору, то его помощь в значительной степени утрачивает свою полезность, в то время как Конвенция призвана гарантировать право, которое носит практический и действенный характер". (Судебное решение по делу С. от 28 ноября 1991 г., Series A, No. 220, para. 48. См. также решение по делу Кан от 30 сентября 1985 г., Series A, No. 96).

Таким образом, к сведениям, которыми располагает адвокат в отношении доверителя и других лиц в связи с профессиональной деятельностью, никто не имеет правовых оснований доступа без согласия доверителя. В этой части такие сведения являются абсолютной тайной.

Условия получения у адвоката предметов и документов, содержащих сведения об адвокатской тайне

Статья 8 Закона об адвокатуре допускает проведение в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий только на основании судебного решения.

Очевидно, что этой нормой, законодатель, допуская проведение в отношении адвоката оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий, не преследовал цель получить от адвоката сведения, составляющие адвокатскую тайну иным путем (если нельзя допросить адвоката об интересующих следствие обстоятельствах, то с этой целью можно провести у него, например, обыск, или осмотр).

Анализ этой статьи указывает на то, что проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката возможно лишь для:

- изобличения самого адвоката в совершении преступления;

- отыскания орудий преступления, а также предметов, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен.

Указанная норма установила повышенные гарантии, связанные с порядком проведения оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката как лица, наделенного особым правовым статусом в силу публичной природы его деятельности.

Практика применения ст. 8 Закона об адвокатуре органами предварительного расследования и судами общей юрисдикции выявила определенные трудности в ее правильном применении.

При принятии решения о том, необходимо ли получение решения суда для проведения такого следственного действия, как обыск служебного помещения, используемого в профессиональной адвокатской деятельности, органы предварительного расследования и суды общей юрисдикции исходили из того, что такого решения не требуется. Правовое обоснование ими своей позиции сводилось к следующему. Статьями 182 и 183 УПК РФ, регулирующими производство обысков и выемок, не предусмотрена обязанность органов дознания и предварительного следствия получать разрешение суда для производства указанных следственных действий в помещениях, используемых адвокатами для осуществления адвокатской деятельности. Статья 29 УПК РФ в числе исключительных полномочий суда не предусматривает полномочия принимать решения о производстве обыска и/или выемки в помещениях, используемых адвокатами для осуществления адвокатской деятельности. Статьей 7 УПК РФ установлено, что суд, прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель не вправе применять федеральный закон, противоречащий этому Кодексу. В соответствии с упомянутой статьей Кодекса суд, установив в ходе производства по уголовному делу несоответствие федерального закона или иного нормативного правового акта УПК РФ, принимает решение в соответствии с УПК РФ. Тем самым, по мнению некоторых правоохранительных органов и судов, обыск в помещениях адвокатов и адвокатских образований может проводиться без судебного решения, при этом суды, рассматривавшие жалобы на подобные следственные действия, отказывали в удовлетворении жалоб адвокатов.

Конституционный Суд РФ в Определении от 8 ноября 2005 г. № 439-О по жалобе граждан С.В.Бородина, В.Н.Буробина, А.В.Быковского и других на нарушение их конституционных прав ст.ст. 7, 29, 182 и 183 УПК РФ выявил конституционно-правовой смысл указанных норм УПК РФ, который исключает любое иное их истолкование в правоприменительной практике (ст. 6 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации").

Первое. Прежде всего, КС РФ указал на то, каким образом должны соотноситься нормы УПК РФ с нормами Закона об адвокатуре в части установления последними повышенных гарантий адвокатской деятельности.

В постановлении от 29 июня 2004 г. №13-П по делу о проверке конституционности отдельных положений ст.ст. 7, 15, 107, 234 и 450 УПК РФ КС РФ признал, что федеральный законодатель - в целях реализации конституционных принципов правового государства, равенства и единого режима законности, обеспечения государственной защиты прав и свобод человека и гражданина в сфере уголовной юстиции - вправе установить приоритет УПК РФ перед иными федеральными законами в регулировании уголовно-процессуальных отношений. При этом КС РФ подчеркнул, что в случае коллизии законов устанавливаемый положениями ч.ч. 1,2 ст. 7 УПК РФ приоритет УПК РФ действует лишь при условии, что речь идет о правовом регулировании уголовно-процессуальных отношений. Вместе с тем из получившей отражение в указанном Постановлении правовой позиции КС РФ следует, что приоритет УПК РФ перед другими федеральными законами не является безусловным: он может быть ограничен как установленной Конституцией РФ (ч. 3 ст. 76) иерархией федеральных конституционных законов и обычных федеральных законов (к их числу относится и УПК РФ), так и правилами о том, что в случае коллизии между различными законами равной юридической силы приоритетными признаются последующий закон и закон, который специально предназначен для регулирования соответствующих отношений.

О безусловном приоритете норм уголовно-процессуального законодательства не может идти речь и в случаях, когда законодателем помимо общих правил уголовного судопроизводства, закрепленных в УПК РФ, в иных законодательных актах устанавливаются специальные предписания относительно особенностей уголовно-процессуальной деятельности, обусловленных в том числе особым статусом лиц, в отношении которых эта деятельность осуществляется.

Конституционный Суд РФ также указал на то, что решение вопроса о приоритете тех или иных законодательных норм в регулировании порядка производства следственных действий, сопряженных с ограничением гарантий неприкосновенности лиц, обладающих особым правовым статусом, в значительной степени определяется также положениями ст. 18 Конституции РФ, согласно которой права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими; они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием. В силу закрепленного в данной конституционной норме принципа приоритетности прав и свобод человека и гражданина разрешение в процессе правоприменения коллизий между различными правовыми актами должно осуществляться исходя из того, какой из этих актов предусматривает больший объем прав и свобод граждан и устанавливает более широкие их гарантии.

С учетом изложенного КС РФ сделал вывод о том, что ст. 7 УПК РФ, не исключает возможности применения в ходе производства следственных действий гарантий прав и свобод участников этих действий, закрепленных не в уголовно-процессуальном, а в ином законе.

Второе. Закрепление в ч. 3 ст. 8 Федерального закона от 31 мая 2002г. № 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (в ред. От 20 декабря 2004г.; далее - Закон об адвокатской деятельности) положения о том, что проведение следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения, имеет своим назначением охранение адвокатской тайны, учитывает особенности общего правового статуса адвоката как субъекта оказания юридической помощи на профессиональных началах. В связи с чем федеральный законодатель был вправе предусмотреть и предусмотрел в законе в качестве средства обеспечения адвокатской тайны введение судебного контроля за производством следственных действий в отношении адвоката, включая производство всех видов обыска.

Третье. В судебном решении о проведении обыска должен быть указан конкретный объект обыска и данные, служащие основанием для его проведения, с тем чтобы обыск не приводил к получению информации о тех клиентах, которые не имеют непосредственного отношения к уголовному делу.

В данном случае считаем уместным привести решение Европейского Суда по правам человека от 16 декабря 1992 г. по делу "Нимитц (Niemietz) против Германии". В нем Суд пришел к выводу о том, что "оспариваемая мера была не соразмерна ее целям", поскольку ордер на обыск в адвокатской конторе "содержал слишком общие предписания найти и изъять без каких-либо ограничений, документы, раскрывающего имя автора оскорбительного письма". Чрезмерность вмешательства выразилась в том, что "обыск посягал на профессиональную тайну в той степени, которая не соответствует данным обстоятельствам: Посягательство на профессиональную тайну адвоката может нарушить права, гарантированные статьей 6 Конвенции ("Право на справедливое судебное разбирательство")". Обыск в помещениях, используемых для адвокатской деятельности, не должен приводить к получению сводной информации о всех клиентах отдельных адвокатов или адвокатского образования в целом.

Четвертое. Отступления от адвокатской тайны не может быть произвольным. Такие отступления должны быть адекватными, соразмерными и необходимыми для защиты конституционно значимых ценностей и могут быть оправданы лишь необходимостью обеспечения указанных в ст. 55 (ч. 3) Конституции РФ целей защиты конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц и общественной безопасности.

Следует обратить внимание на то, что на сегодняшний день нет закона, который обязывал бы адвоката раскрывать сведения, составляющие адвокатскую тайну. На наш взгляд, наличие такого закона в подлинно демократическом обществе вообще немыслимо.

В Федеральном законе от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" не установлен порядок получения судебного разрешения на производство оперативно-розыскного действия. Однако такое разрешение необходимо в силу прямого указания на это положений ст. 8 Закона об адвокатуре.

Как известно, виды оперативно-розыскных мероприятий установлены в статье указанного закона. К ним относятся: опрос; наведение справок; сбор образцов для сравнительного исследования; проверочная закупка; исследование предметов и документов; наблюдение; отождествление личности; обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств; контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений; прослушивание телефонных переговоров; снятие информации с технических каналов связи; оперативное внедрение; контролируемая поставка; оперативный эксперимент.

Проведенные в отношении адвоката оперативно-розыскные мероприятия без получения на это соответствующего судебного разрешения, являются незаконными, а полученные при их проведении сведения - не имеющие доказательственной силы. Такие решения, действия (бездействия) могут быть обжалованы адвокатом в суд, по правилам рассмотрения дел, вытекающим из публичных правоотношений (подраздел III ГПК РФ), а при наличии возбужденного уголовного дела - по правилам гл. 16 УПК РФ.

Уголовно-процессуальный кодекс РФ в ст. 165 устанавливает процедуру судебного порядка получения разрешения на производство следственного действия, в том числе в отношении адвоката. Эта процедура такова.

Следователь с согласия прокурора возбуждает перед судом ходатайство о производстве следственного действия, о чем выносится постановление.

Ходатайство о производстве следственного действия подлежит рассмотрению единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня по месту производства предварительного следствия или производства следственного действия не позднее 24 часов с момента поступления указанного ходатайства. В судебном заседании вправе участвовать прокурор и следователь. Рассмотрев указанное ходатайство, судья выносит постановление о разрешении производства следственного действия или об отказе в его производстве с указанием мотивов отказа.

Очевидно, что суд не может принять процессуальное решение о разрешении производства следственного действия или об отказе в его производстве только на основании представленного ему ходатайства следователя, согласованного с прокурором. Ходатайство следователя является правовой оценкой органа предварительного расследования соответствующих обстоятельств. Такое процессуальное решение суда противоречило бы назначению уголовного судопроизводства - защите личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод (ст. 6 УПК РФ).

При принятии решения суд должен непосредственно исследовать доказательства, обосновывающие необходимость производства следственного действия, а результаты оценки доказательств и мотивы принятого решения отразить в судебном акте (п.4 ст.7, ст. 17 УПК РФ) .

Постановление судьи о разрешении производства следственного действия может быть обжаловано (ст. 46 Конституции РФ, ст. 19 УПК РФ).

По нашему мнению, установленное ч. 5 статьи 165 УПК РФ право следователя в исключительных случаях, когда производство осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, а также личного обыска не терпит отлагательства, производить такие следственные действия на основании постановления без получения судебного решения, с последующим уведомлением о таком действии судью, в отношении адвоката не допустимо. Это обусловлено тем, что Закон об адвокатуре содержит императивную норму о получении предварительного разрешения суда на совершение следственного действия в отношении адвоката. Кроме того, Закон об адвокатской деятельности является специальным законом, в связи с чем следственные действия в отношении адвоката должны проводиться исключительно в установленном им порядке, с соблюдением соответствующих гарантий судебного контроля (Определение КС РФ от 8 ноября 2005 г. № 439-О по жалобе граждан С.В.Бородина, В.Н.Буробина, А.В.Быковского и других на нарушение их конституционных прав ст.ст. 7, 29, 182 и 183 УПК РФ).

Проведение следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) без судебного решения является незаконным, а полученные при их проведении сведения - лишенные доказательственной силы. Такие следственные действия могут быть обжалованы адвокатом в суд в порядке статьи 125 УПК РФ.

Указанные нормы закона являются гарантией самоограничения власти государства в отношении с гражданами, в том числе при расследовании уголовных дел и реального обеспечения адвокатской тайны.

Попробуем рассмотреть вопрос о том, распространяется ли режим адвокатской тайны на документы и различные предметы, полученные адвокатом от клиента, являющиеся источником сведений, составляющих адвокатскую тайну.

Значительный вклад в разработку этого вопроса, как и собственно вопроса об адвокатской тайне, внес профессор Цыпкин А.Л. в статье "Адвокатская тайна". Он отмечает следующее. В дореволюционной русской литературе высказывался взгляд, что если защитник обязан не выдавать тайн своего клиента путем свидетельских показаний, то было бы нелогично и несправедливо не признавать за ним той же обязанности относительно выдачи документов. "Обязанность быть свидетелем и обязанность представлять требуемые судебной властью документы имеют одинаковое основание и одинаковую важность; если законодатель нашел тем не менее необходимым и возможным допустить исключение из первой, то нет никакого повода не допускать такого же исключения при таких же условиях и из второй".

Интересных взглядов на адвокатскую тайну придерживались французские адвокаты XIX в. Эли и Молло.

Эли, касаясь вопроса о выемке документов у адвоката, считал ее возможной в тех случаях, когда адвокат сам подвергается преследованию и когда документы хранятся у него не как у адвоката. Эли, основываясь на тайне и свободе защиты, не допускал выемки документов профессиональных .

Молло допускал единственный случай возможности выемки документа у адвоката. Когда адвокат подозревается в сообщничестве. "Вне этого случая адвокат (не подсудимый) не обязан ни выдавать документов, ни даже упоминать об их существовании, ибо хранение документов есть тоже тайна, вверенная адвокату клиентом".

Сам А.Л.Цыпкин считал, что на документы или предметы не может быть распространяемы правила, относящиеся к адвокатской тайне, ибо природа их совершенно различна. С принятием от подзащитного документа, уличающего его, защитник не только узнает тайну, заключающуюся в этом документе, но и превращается в хранителя доказательства. Хранить тайну, рассказанную подзащитным - это совсем не то, что хранить и скрывать доказательства против подсудимого. Пусть защитник знает о существовании этого документа, но пусть этот документ останется у обвиняемого. Документ этот может быть обнаружен следственной властью. Но даже если бы он и не был обнаружен, все равно - защитник не должен принимать на себя попечения о таком документе. Здесь адвокат рискует превратиться в укрывателя своего подзащитного, в пособника, скрывающего следы преступления.

Нельзя согласиться с тем, указывает А.Л.Цыпкин, что одно и то же - узнать от подсудимого, что против него имеется изобличающий его и неизвестный суду или следователю документ, и превратиться в хранителя и укрывателя этого документа. Совсем не одно и тоже знать, что у подсудимого имеется необнаруженный предмет, составляющий серьезную против него улику, или принять от подсудимого этот самый предмет.

На наш взгляд, является очевидным, что принятие адвокатом "на хранение" от клиента документов или предметов, изобличающих его в совершении преступления с целью "понадежнее их спрятать", не имеет ничего общего с адвокатской деятельностью.

Как известно, сущность адвокатской деятельности и, соответственно, оказываемой адвокатом клиенту юридической помощи, заключается в том, что адвокат является советником и/или представителем клиента по правовым вопросам. Этот вывод следует из правового анализа положений ст.ст. 1 и 2 Закона об адвокатуре и, как мы полагаем, никем не подвергается сомнению. В связи с чем адвокат не должен принимать на хранение от клиента такие документы и предметы, создавая видимость оказания юридической помощи, преследуя при этом совершенно другие цели. Подобные действия адвоката должны квалифицироваться как правонарушение, за которые он может понести ответственность.

Кроме того, при определенных обстоятельствах такие действия могут образовывать состав преступления, предусмотренного ст. 316 ("Укрывательство преступлений") УК РФ. Указанная норма уголовного закона предусматривает ответственность за заранее не обещанное укрывательство особо тяжких преступлений, то есть тех умышленных деяний, за совершение которых уголовным законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше 10 лет или более строгое наказание (ч. 5 ст. 15 УК РФ). К этой категории относятся, например, преступления, предусмотренные ст. 105 УК РФ - убийство; ч. 3 ст. 162 УК РФ - разбой с особо квалифицирующими признаками; ч. 3 ст. 210 УК РФ - организация преступного сообщества с использованием своего служебного положения.

Объективную сторону заранее не обещанного укрывательства, в частности, образуют действия, направленные на сокрытие орудий и средств совершения преступления, следов преступления, предметов, добытых преступным путем, либо совершение других действий, направленных на уничтожение улик.

Само по себе знание адвокатом того, что его клиентом или иным лицом, совершено особо тяжкое преступление, которое является нераскрытым, не образует состава указанного преступления. Это знание не создает у адвоката обязанность сообщить о них в правоохранительные органы, поскольку и такие сведения составляют адвокатскую тайну и не подлежат разглашению адвокатом (пп. 5 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре).

Также является очевидным, что у адвоката могут находиться документы клиента, которые были ему предоставлены для составления соответствующего правового заключения, ходатайства, другого документа правового характера или для их последующего представления в суд в обоснование требований или возражений по делам, в которых адвокат участвует в качестве представителя клиента.

Анализ ст. 8 Закона об адвокатуре позволяет утверждать, что режим адвокатской тайны так же распространяется на документы и предметы, полученные адвокатом от клиента, которые входят в производства адвоката по делам его доверителей, за исключением орудий преступления, а также предметов, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен.

Если вопрос о том, что такое предметы, запрещенные к обращению или оборот которых ограничен, для адвоката не представляет затруднений, то на вопросе о том, что такое орудие преступления, считаем необходимым остановиться подробнее.

Конвенция об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности (заключена в городе Страсбурге 8 ноября 1990 г., ратифицирована Федеральным законом от 28 мая 2001 г. N 62-ФЗ и вступила в силу для Российской Федерации 1 декабря 2001 г.) в ст. 1 установила, что термин "орудие", означает любое имущество, использованное или предназначенное для использования любым способом, целиком или частично, для совершения преступления или преступлений (п. "с").

Термин "орудие преступления" содержится в уголовно-процессуальном законодательстве, однако, оно не раскрывает и не дает его определения.

Статья 81 УПК РФ дает определение вещественных доказательств. Ими признаются любые предметы:

- которые служили орудиями преступления или сохранили на себе следы преступления;

- на которые были направлены преступные действия;

- имущество, деньги и иные ценности, полученные в результате преступных действий либо нажитые преступным путем;

- иные предметы и документы, которые могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела.

Указанные предметы осматриваются, признаются вещественными доказательствами и приобщаются к уголовному делу, о чем выносится соответствующее постановление.

При вынесении приговора, а также определения или постановления о прекращении уголовного дела должен быть решен вопрос о вещественных доказательствах. При этом орудия преступления, принадлежащие обвиняемому, подлежат конфискации или передаются в соответствующие учреждения, или уничтожаются.

В соответствии со ст. 182 УПК РФ основанием производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела.

Из положений ст. 81 УПК РФ следует, что орудие преступления является вещественным доказательством, но не всякое вещественное доказательство является орудием преступления.

В определении от 24 марта 2005 г. N 146-О "Об отказе в принятии к рассмотрению ходатайства Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации об официальном разъяснении Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 8 июля 2004 года N 251-О" КС РФ указал на то, что признание вещественного доказательства орудием преступления относится к сфере применения закона и находится в связи с этим в ведении судов общей юрисдикции, осуществляющих правосудие по рассматриваемым ими уголовным делам на основе исследования фактических обстоятельств.

В обзорах судебной практики Верховного Суда РФ по уголовным делам можно найти следующие определения орудия преступления.

Орудиями преступления признаются все предметы, которые использовались преступником для достижения общественно опасной цели, независимо от основного назначения предмета.

Под орудиями преступления понимаются предметы, непосредственно использованные в процессе посягательства в целях достижения преступного результата, при условии, что их использование имело непосредственное отношение к исполнению действий, образующих объективную сторону состава преступления.

По общепринятым канонам юридической науки орудием преступления признаются предметы, которые использовались для достижения преступной цели. Существует и иное определение: орудия преступления - предметы, использование которых делает возможным или облегчает совершение и сокрытие преступления.

Таким образом, вопрос о том, является тот или иной предмет или документ орудием преступления, является вопросом правоприменения и будет решаться лицом, осуществляющим предварительное расследование, и/или судом.

Из ст. 8 Закона об адвокатуре следует, что законодатель допускает изъятие у адвоката при проведении оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий (естественно, на основании соответствующего судебного решения) предметов и документов, полученных от клиента. Однако, если предметы и/или документы не признаны орудиями преступления, а также не являются предметами, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен, то они не могут быть использованы в качестве доказательств обвинения. Такие документы не подлежат изъятию, а изъятые подлежат возврату адвокату.

Вопрос о том, является ли тот или иной документ или предмет орудием преступления, подлежит ли он изъятию у адвоката, а также возможно ли его использовать как доказательство обвинения, на практике будет вызывать очень жаркие споры.

Обнаружив у адвоката при проведении следственного действия или оперативно-розыскного мероприятия определенный документ или предмет, очень сложно, а порой и не возможно оценить является ли он орудием преступления. Поэтому у адвоката будут изыматься любые документы, которые лицо, проводящее следственное действие или оперативно-розыскное мероприятие, сочтет нужным. В свою очередь, такие решения будут обжалованы адвокатом в суд. Те документы, которые очевидно не имеют отношения к расследуемому преступлению, будут по решению суда возвращаться адвокату.

В целях сохранения профессиональной тайны Кодекс профессиональной этики адвоката обязывает адвоката вести делопроизводство отдельно от материалов и документов, принадлежащих доверителю.

Это положение кодекса, как мы видим, обусловлено иным правовым режимом предметов и документов, полученных адвокатом от доверителя, предполагающим при определенных условиях их изъятие у адвоката, и использование сведений, которые они несут в качестве доказательств обвинения.

Правовые последствия несанкционированного доверителем доступа третьих лиц к сведениям, составляющим адвокатскую тайну

Несмотря на все существующие законодательные запреты: адвокату - разглашать сведения, составляющие адвокатскую тайну, правоохранительным органам - допрашивать адвоката в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием, любым лицам - истребовать от адвокатов, а также от работников адвокатских образований, адвокатских палат или Федеральной палаты адвокатов сведения, связанные с оказанием юридической помощи по конкретным делам, и предпринимаемые адвокатом действия по защите таких сведений, они могут стать известны третьим лицам.

Это может произойти, в частности, в результате разглашения таких сведений адвокатом, работником адвокатского образования, адвокатской палаты или Федеральной палаты адвокатов.

Способы разглашения сведений могут быть различными: устный (выступление, разговор, дача показаний в качестве свидетеля без согласия клиента), письменный (указание в процессуальном документе, опубликование в печати), нарушение порядка хранения и пользования такими сведениями (оставление документов в местах, доступных для ознакомления другими лицами, утрата документов).

Сведения, составляющие адвокатскую тайну, могут стать достоянием правоохранительных органов в результате проведения ими оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката, других лиц, которым такие сведения были известны в связи с их профессиональной деятельностью (работники адвокатского образования, адвокатской палаты или Федеральной палаты адвокатов), или стали известны случайно (например, лицо нашло портфель адвоката, в котором находилось адвокатское производство, и передало его в милицию).

Также, указанные сведения могут быть получены третьими лицами путем совершения противоправных действий. Например, незаконного проникновения в кабинет адвоката, и ознакомления с адвокатским производством, снятием информации, составляющей адвокатскую тайну с помощью технических средств (из компьютера адвоката, из Интернета при электронной переписке адвоката с клиентом, путем записывания разговора клиента и адвоката).

В любом случае такие сведения для уголовного или административного судопроизводства:

- не могут быть использованы в качестве доказательств обвинения (ст. 75 УПК РФ, ст. 8 Закона об адвокатуре), а также других, подлежащих доказыванию по уголовному делу обстоятельств;

- не могут приниматься как допустимые доказательства (ст.75 УПК РФ, ст.26.2 КоАП РФ);

- не имеют юридической силы (ст. 75 УПК РФ);

- не должны включаться в обвинительное заключение или в обвинительный акт (ч. 3 ст. 88 УПК РФ).

Признать информацию в качестве недопустимой для использования в качестве доказательства может:

- прокурор, следователь, дознаватель по собственной инициативе или по ходатайству подозреваемого, обвиняемого (ч.3 ст. 88 УПК РФ);

- суд по ходатайству сторон или по собственной инициативе в порядке, установленном ст.ст. 234 и 235 УПК РФ (ч. 4 статьи 88 УПК РФ).

Однако, полученные при проведении в отношении адвоката оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий орудия преступления и предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен, могут быть использованы в качестве доказательств обвинения (ст. 8 Закона об адвокатуре).

Если оперативно-розыскные мероприятия или следственные действия в отношении адвоката будут проведены без соответствующего судебного решения, то их процессуальные результаты (полученные доказательства) должны рассматриваться как недопустимые доказательства (ст. 75 УПК РФ), вне зависимости от того, что было обнаружено или установлено.

Для гражданского судопроизводства такие доказательства также будут считаться недопустимыми (ст. 60 ГПК РФ, ст. 68 АПК РФ). Они не имеют юридической силы, не могут быть положены в обоснование соответствующих требований или возражений, входящих в предмет доказывания по конкретному делу.

Ответственность адвоката за разглашение им сведений, составляющих адвокатскую тайну

Действующее законодательство не содержит уголовной или административной ответственности адвоката за разглашение им сведений, составляющих адвокатскую тайну.

За разглашение сведений, составляющих адвокатскую тайну, адвокат может быть привлечен к дисциплинарной ответственности Советом адвокатской палаты.

Мерой дисциплинарной ответственности адвоката за совершенный проступок может быть замечание, предупреждение, прекращение статуса адвоката, иные меры, установленные собранием (конференцией) соответствующей адвокатской палаты.

Также за разглашение указанных сведений адвокат может быть привлечен к гражданско-правовой ответственности. По решению суда на адвоката может быть возложена обязанность возместить ущерб, причиненный лицу в результате разглашения сведений, составляющих адвокатскую тайну, компенсировать моральный вред, совершить иные действия, связанные с прекращением нарушения прав доверителя, или другого лица.

О праве адвоката на судебную защиту сведений, составляющих адвокатскую тайну, от посягательств третьих лиц

В соответствии со ст. 123 УПК РФ действия (бездействие) и решения органа дознания, дознавателя, следователя, прокурора и суда могут быть обжалованы участниками уголовного судопроизводства, а также иными лицами в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают их интересы.

В соответствии со ст. 3 ГПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в суд за защитой нарушенных либо оспариваемых прав, свобод или законных интересов. Заинтересованность лица в судебной защите при обращении в суд будет в том случае, если оно считает, что его права, свободы или охраняемые законом интересы неправомерно нарушены либо оспариваются.

На первый взгляд может показаться, что права адвоката не могут нарушаться посягательствами третьих лиц на сведения, составляющие адвокатскую тайну. Ведь такими посягательствами нарушаются, прежде всего, права лица, доверившего адвокату сведения о своей личной жизни.

Однако подобными посягательствами нарушаются и права адвоката.

Как неоднократно указывалось ранее, неотъемлемой частью адвокатской деятельности является соблюдение адвокатом адвокатской тайны (ст.ст. 6, 7, 8 Закона об адвокатской деятельности), т. е. обеспечение недоступности для третьих лиц, включая государственные органы - в том числе органы предварительного следствия - любых сведений, обладателем которых стал адвокат в связи с оказанием юридической помощи своему доверителю. Любое произвольное ограничение адвокатской тайны представляет собой, таким образом, ущемление права адвоката на труд, установленное ст. 37 Конституции РФ.

Законодательно закрепленная обязанность по сохранению адвокатом сведений, доверенных ему подзащитным в связи с выполнением адвокатом профессиональных функций, одновременно является правом последнего по сохранению таких сведений и их защите от любых незаконных посягательств на них третьих лиц.

Таким образом, в случае посягательств третьих лиц на сведения, составляющие адвокатскую тайну, которыми располагает адвокат, права, свободы и законные интересы адвоката нарушаются, в связи с чем он по смыслу ст.3 ГПК РФ и ст.123 УПК РФ является заинтересованным лицом на обращение в суд.

Виктор Буробин,

Президент Адвокатской фирмы "Юстина", член Совета Адвокатской палаты города Москвы, кандидат юридических наук

Владимир Плетнев,

адвокат Адвокатской фирмы "Юстины"